Możemy badać rzetelność tzw. podmiotów trzecich, na których potencjał powołują się wykonawcy w czasie przetargu. Wyrok w tej sprawie wydał Sąd Okręgowy w Warszawie badający postępowanie na budowę obwodnicy Szczuczyna w woj. podlaskim.  

Sąd Okręgowy w Warszawie zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2336/13 i oddalił odwołanie wykonawcy, który zakwestionował postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający zastrzegł badanie należytego i nienależytego wykonania zamówień przez wykonawców, a w przypadku powoływania się przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich badanie należytego i nienależytego wykonania zamówień w stosunku do tych podmiotów w świetle art. 22 ust. 5 ustawy Pzp w ramach oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.

 

1.Co było przedmiotem sporu?

Czy Zamawiający w trakcie trwania procedury przetargowej może badać rzetelność nie tylko Wykonawcy ale również rzetelność podmiotu trzeciego, gdy Wykonawca się na niego powołuje.

 

2. Regulacje

Przepisy prawa

Art. 22 ust 1 Ustawy PZP - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1)  posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2)  posiadania wiedzy i doświadczenia;

3)  dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4)  sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Ww. warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

 

Art. 22 ust. 5 ustawy PZP - Nowelizacja ustawy PZP, która weszła w życie w dn. 20.02.2013 r. wprowadziła nowy przepis w brzmieniu:

„Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”

 

Regulacja ta pozwala w toku badania i oceny potencjału wykonawcy do należytego wykonania zamówienia na uwzględnianie całokształtu uprzednio realizowanych przez wykonawcę zamówień, w tym także tych wykonanych nienależycie.

Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy. Wiedza taka może być uzyskana poprzez badanie solidności wykonawcy; tego jak sprawdził się on w dotychczas realizowanych umowach zbliżonych do przedmiotu zamówienia, jego kondycji ekonomicznej i finansowej oraz poprzez badanie dostępnego wykonawcy potencjału, który będzie wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Ta regulacja zrywa z oceną potencjału wykonawcy wyłącznie na podstawie należycie wykonanych prac potwierdzonych referencjami, na zasadzie „spełnia/nie spełnia”.

 

Teraz zweryfikowane przypadki niewykonania bądź nienależytego wykonania zamówień, mogą podważać rzetelność i wiarygodność wykonawcy, co w konsekwencji przekłada się na udzielenie zamówienia innemu, rzetelnemu podmiotowi, a wykonawcę nierzetelnego wyklucza z udziału w postępowaniu.

 

Fakty

Ocena rzetelności wykonawcy dokonywana jest w GDDKiA od czasu wprowadzenia nowego przepisu (tj. przetargi wszczęte po 20.02.2013 r.) zarówno przy uwzględnieniu robót/ usług wykonanych prawidłowo jak i przypadków niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy.

 

W tej chwili warunek udziału w postępowaniu dla robót budowlanych nakazuje wykonawcom wykazać się należytym wykonaniem zadań, w okresie ostatnich 3 lat. Za należyte wykonanie zadań, zostaną uznane te zadania, w których wykonawcę wykazuje się rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich realizacji rozumianą jako:

a)     nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012r. w sprawie C-465/11,jako zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony;

b)     nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania rozumianego jako:

-  powstanie szkody po stronie zamawiającego, której wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,

-  spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego. Zamawiający dokona oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

 

Opis tego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia został sporządzony mając na uwadze, iż nie należy eliminować w drodze wykluczenia z postępowania wszystkich wykonawców, którzy w przeszłości dopuścili się jakichkolwiek nieprawidłowości w realizacji zamówień, ale jedynie tych, którzy dopuścili się uchybień takiego rodzaju i wagi (rozmiaru), że dyskwalifikuje ich to jako potencjalnych wykonawców innych zamówień publicznych u tego samego lub innych zamawiających. Natomiast ocena wykroczeń zawodowych jest dokonywana indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych związanych z sytuacją wykonawcy i nie jest oparta na zasadzie spełnia/nie spełnia.